L’ACM non ha soddisfatto lo standard probatorio richiesto dai “criteri Airtours” per dimostrare l’esistenza di una posizione dominante collettiva: eliminati gli obblighi regolamentari nel mercato dell’accesso all’ingrosso alla rete fissa olandese

Con sentenza del 17 marzo 2020, il Trade and Industry Appeals Tribunal (CBb) olandese ha annullato una decisione dell’Authority for Consumers and Markets (ACM) resa in tema di analisi del mercato dell’accesso all’ingrosso alla rete fissa, offrendo spunti su quali siano gli standard da rispettare in un’analisi di mercato volta ad accertare una posizione dominante collettiva ai fini dell’imposizione di obblighi regolamentari ex-ante.

Nella decisione, l’ACM aveva ritenuto che due dei principali fornitori di servizi di comunicazione elettronica olandesi detenessero una posizione dominante collettiva nel mercato dell’accesso all’ingrosso alla rete fissa e che in forza di tale dominanza avrebbero potuto, in assenza di obblighi regolamentari, coordinare tacitamente il loro comportamento con effetti negativi sulla concorrenza. Per far fronte a tali criticità, l’ACM aveva introdotto rimedi regolamentari che prevedevano, tra l’altro, l’obbligo a carico dei due operatori di concedere, in maniera non discriminatoria, l’accesso all’ingrosso alle proprie reti a tutti gli operatori che ne avessero fatto ragionevole richiesta, permettendo a questi ultimi di concorrere effettivamente nella fornitura al dettaglio dei servizi di comunicazione di rete fissa alle imprese e ai consumatori.

Al fine di accertare la posizione di dominanza collettiva, l’ACM aveva dapprima effettuato un’analisi seguendo il metodo del c.d. approccio Greenfield modificato che, in estrema sintesi, consiste nella valutazione delle condizioni e dei possibili sviluppi di mercato nell’ambito di uno scenario controfattuale di “accesso non regolamentato”. Successivamente, aveva applicato la c.d. teoria dei giochi, per giungere alla conclusione che, in assenza di obblighi regolamentari, i due operatori collettivamente dominanti non avrebbero avuto alcun incentivo nel concedere ad altri fornitori l’accesso alle proprie reti fisse.

Il CBb ha ritenuto invece che l’analisi economica svolta dall’ACM fosse viziata specialmente in punto di accertamento dell’esistenza di una posizione dominante collettiva, dato il mancato soddisfacimento dello standard di prova richiesto dai c.d. “criteri Airtours” (ovverosia i criteri stabiliti dal Tribunale dell’Unione Europea nella causa T-342/99) per accertare una posizione di dominanza collettiva, ossia: (i) una trasparenza del mercato tale da permettere a ciascun operatore membro dell’oligopolio dominante il monitoraggio della condotta degli altri membri; (ii) un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune nel mercato, unito all’esistenza di fattori di deterrenza sufficienti ad assicurare la persistenza dell’incentivo a non deviare dalla condotta comune; e (iii) l’assenza di forze esterne, quali le reazioni dei concorrenti e dei clienti, che siano in grado di mettere a repentaglio i risultati attesi dalla linea di condotta comune. In particolare, accogliendo le deduzioni contenute nelle perizie economiche prodotte dalle parti, la Corte olandese ha ritenuto che l’ACM non avesse correttamente applicato la teoria dei giochi, non tenendo adeguatamente in considerazione le caratteristiche delle due imprese e del mercato.

Inoltre, quanto al metodo dell’approccio Greenfield modificato, il CBb ha ritenuto necessaria un’analisi degli effetti dei contratti di accesso esistenti non solo per valutare la proporzionalità di eventuali obblighi regolamentari, ma anche, prima ancora, per valutare la stessa esistenza di una posizione dominante collettiva.

La Corte olandese, a seguito di un’approfondita analisi, ha perciò annullato la decisione dell’ACM e, conseguentemente, gli obblighi di accesso con essa imposti ai due operatori olandesi.