La Cassazione Penale con una recentissima sentenza ha analizzato la qualificazione giuridica dei crypto-asset e in particolare se sono prodotti finanziari.
La Corte di Cassazione ha deciso su un caso inerente allo svolgimento dell’attività di initial coin offering (ICO) legata alla realizzazione di una piattaforma decentralizzata che avrebbe fornito servizi di logistica attraverso i relativi token in cambio di cryptovalute.
Nella sentenza la Cassazione rileva la sussistenza di aspetti relativi alla “finanziarietà” dell’attività legata ai crypto-asset, da cui ne consegue l’applicazione delle norme e delle tutele previste dal Testo Unico della Finanza (TUF), in particolare nell’ambito dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari. La finanziarietà dell’operazione sussisterebbe data la compresenza di tutti gli elementi identificati da Consob e giurisprudenza nelle diverse interpretazioni succedutesi nel tempo. In particolare sarebbero presenti l’impiego di capitali, l’assunzione di un rischio e la promessa di rendimento. Quest’ultimo elemento, in particolare, è stato ravvisato nell’aspettativa dell’investitore di vedere rivalutato il token in base al successo dell’iniziativa imprenditoriale. Tuttavia, la ricostruzione che operata dalla Cassazione nella sentenza dovrebbe essere interpretata alla luce dell’orientamento della Consob con il discussion paper di marzo 2019 in cui ha precisato che non rappresenta un rendimento di natura finanziaria l’apprezzamento dei token legato al risultato dell’iniziativa sottostante.
Inoltre, la Cassazione cita come precedente la sentenza n. 195/2017 del Tribunale di Verona, la quale stabiliva la qualificazione di un certo crypto-asset (i.e. Bitcoin) all’interno della (diversa) categoria degli “strumenti finanziari”. Tale riferimento appare incoerente poiché sembrerebbe che la Cassazione abbia sovrapposto i concetti di prodotto e strumento finanziario, che sono invece molto diversi tra loro.
Allo stesso tempo, l’autorità regolatoria belga Autorité de Services et Marchés financiers (FSMA), ha pubblicato una comunicazione per aiutare a chiarire la natura giuridica dei crypto-asset. Infatti, secondo l’autorità belga, la prima domanda da porsi sarebbe quella di comprendere se i diritti del/i crypto-asset in oggetto di indagine siano incorporati in uno “strumento”. In caso affermativo, se tale strumento non rappresenta un diritto nei confronti di un particolare emittente oppure altri soggetti (e.g. bitcoin), cioè per crypto-asset creati da protocolli informatici in assenza di accordo tra un emittente e un investitore allora non dovrà applicarsi la normativa in materia finanziaria (i.e. MiFID, Regolamento Prospetti).
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Autore: DLA Piper
