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L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha recentemente sanzionato un noto social network per 1,3 milioni di euro circa (“AgCom” o “Autorità”). Questa decisione si pone sulla scia di tre precedenti provvedimenti che l’Autorità aveva irrogato nei confronti di TikTok, Google e un altro social media e rafforza ulteriormente la linea operativa dell’AgCom nel contrasto alla pubblicità del gioco d’azzardo, disciplinata dall’articolo 9 del Decreto Dignità.

  1. La vicenda e la natura degli Account Contestati

La vicenda trae origine da diverse segnalazioni che, fra il 2 agosto 2022 e il 2 maggio 2023, erano pervenute all’Autorità in relazione a presunte violazioni dell’articolo 9 del Decreto Dignità dovute alla pubblicazione di determinati post da parte di circa una ventina di profili di un noto social network. Dopo un’attenta fase preistruttoria, l’Autorità appurava che, effettivamente, il contenuto di tali post promuoveva il gioco d’azzardo e quindi contestava alla società proprietaria del social network (la “Società”) la diffusione di pubblicità di siti di gioco d’azzardo con vincite in denaro.

In particolare, nei 20 account/canali identificati (gli “Account Contestati”), veniva effettuata la promozione del gioco d’azzardo tramite la pubblicazione di (i) sessioni di gioco (slot machine o video lottery terminal), (ii) immagini promozionali di siti di gioco e (iii) collegamenti ipertestuali diretti a siti di gioco con vincite in denaro nonché (iv) dettagli su come accedere ai siti di gioco, sui bonus disponibili e sui metodi di pagamento per depositare e prelevare le vincite.

Sui 20 Account Contestati, 9 erano contrassegnati dalla cosiddetta “spunta blu” che segnalava l’avvenuta sottoscrizione di un abbonamento opzionale a pagamento tra l’account in questione e la Società. In altre parole, alcuni degli Account Contestati beneficiavano di funzioni aggiuntive per migliorare l’esperienza degli utenti sul social network dietro corresponsione di una somma di denaro a favore della Società. Tuttavia, per poter ottenere tale certificazione, i 9 Account Contestati erano stati sottoposti a controlli da parte della Società, sia automatizzati che umani, finalizzati all’analisi dei contenuti del canale.

Al contrario, per i restanti 11 Account Contestati, la Società non aveva effettuato alcun controllo specifico dato che non sussisteva alcun abbonamento e quindi alcun rapporto commerciale con essi.

  1. Le tesi difensive della Società

Nonostante le memorie difensive presentate dalla Società fossero pervenute in ritardo all’Autorità (i.e., oltre il termine di 30 giorni stabilito nell’atto di contestazione), l’AgCom decideva comunque di accoglierle e valutarle per il procedimento, al fine di non compromettere l’esercizio del diritto di difesa della Società.

La linea difensiva della Società faceva principalmente leva sul concetto di hosting provider passivo, di elaborazione giurisprudenziale, sia a livello unionale che nazionale, e il regime di esenzioni di responsabilità previsto dal D.lgs. 70/2003, che implementa la direttiva 2000/31/CE (rispettivamente il “Decreto eCommerce” e la “Direttiva eCommerce”).

In particolare, la Società:

  • asseriva di qualificarsi come hosting provider passivo e, in quanto tale, si riteneva responsabile della rimozione dei contenuti di terze parti solo se (i) specificamente segnalati e (ii) non tempestivamente rimossi ai sensi del Decreto eCommerce;
  • sottolineava che il Decreto eCommerce escludeva l’imposizione di obblighi di monitoraggio attivo per gli hosting provider, quindi un dovere di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite sul social network gestito dalla Società;
  • notava come le normative europee, incluso il Regolamento (UE) 2022/2065 (il “DSA”), e alcune decisioni del TAR Lazio in casi analoghi, confortassero la tesi della Società e cioè che gli hosting provider passivi debbano andare esenti da responsabilità a meno che non siano a conoscenza e non agiscano immediatamente per rimuovere i contenuti illeciti;
  • nel caso specifico, affermava di non aver ricevuto alcuna segnalazione da parte dell’Autorità riguardante i contenuti pubblicati dagli Account Contestati e, di conseguenza, solo dopo aver ricevuto l’atto di contestazione, aveva prontamente disabilitato l’accesso dall’Italia a tutti gli Account Contestati.

 

  1. Le risultanze istruttorie dell’AgCom

Nel proprio provvedimento contro la Società, prima di affrontare il regime di responsabilità ai sensi del Decreto eCommerce e del DSA, l’AgCom ha fornito una breve ricognizione della normativa applicabile in materia di divieto di pubblicità di gioco d’azzardo, sottolineando l’ampio ambito di applicativo dell’articolo 9 del Decreto Dignità.

Infatti, l’Autorità si è soffermata sull’inapplicabilità della Direttiva eCommerce al divieto stabilito dall’articolo 9 del Decreto Dignità poiché la Direttiva eCommerce esplicitamente esclude dal proprio ambito di applicazione determinati servizi della società dell’informazione, tra cui “i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse“. Quindi, a tal riguardo, con specifico riferimento alla natura di hosting provider, il Decreto Dignità ha inteso adottare una norma generale che non consente in alcun modo di promuovere direttamente o indirettamente giochi con vincite in denaro. Ne discende, quindi, che, contrariamente a quanto affermato dalla Società, quest’ultima non possa invocare in ogni caso il regime di esenzione di responsabilità previsto dal Decreto eCommerce ma piuttosto quello del DSA che sostanzialmente riprende, nel suo articolo 6, gli stessi requisiti di cui alla Direttiva eCommerce (e quindi del Decreto eCommerce).

Quindi, l’Autorità si è focalizzata sul regime di responsabilità della Società in ragione della sua natura di hosting provider ai sensi del DSA e ritenuto come questa non potesse invocare il regime di esenzione di responsabilità automaticamente per tutti gli Account Contestati. Al contrario, secondo l’AgCom, occorreva verificare in concreto (case by case) l’eventuale responsabilità della piattaforma rispetto ai contenuti da essa veicolati e quindi rispetto alla natura di ciascuno degli Account Contestati.

Di conseguenza, secondo l’Autorità:

  • per quanto riguardava 11 Account Contestati su 20 per i quali non c’era rapporto commerciale e mancava qualsiasi forma di controllo, la Società non doveva essere ritenuta responsabile per le azioni commesse dai suddetti creator presso il proprio servizio di condivisione di contenuti. In questi casi, la Società effettivamente non aveva avuto alcuna conoscenza dell’illecito (prima delle contestazioni dell’Autorità) e poteva quindi beneficiare dei regimi di esenzione di responsabilità; a contario,
  • per i restanti 9 Account Contestati (quelli contrassegnati dalla “spunta blu”), dato che la Società aveva effettivamente avuto conoscenza dell’illegalità di tali account, non poteva avvalersi della condizione di esenzione di responsabilità prevista dal DSA. Secondo l’AgCom, la Società non poteva ritenersi non al corrente della natura dei contenuti veicolati dai 9 Account Contestati poiché la Società è dotata di procedure di controllo e verifica ad hoc per i diversi servizi commerciali offerti ai propri utenti (a pagamento) che mirano ad analizzare i contenuti del canale in questione. E tali Account Contestati erano stati oggetto dei suddetti controlli.

Pertanto, l’Autorità ha determinato la sanzione nella misura di euro 1.350.000 per i 9 Account Contestati ma “verificati” dalla Società, a causa dei quali è stata riscontrata la violazione dell’articolo 9 del Decreto Dignità attraverso la promozione, tramite una moltitudine di contenuti diffusi, dei siti con vincite in denaro. La sanzione è stata calcolata sul minimo edittale di euro 50,000 per ogni Account e moltiplicata sino al triplo.

Nella commisurazione della sanzione, sono stati presi in considerazione diversi criteri, tra gli altri, l’opera svolta per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione: l’Autorità ha rilevato la chiusura di 18 dei 20 Account Contestati dopo aver ricevuto l’atto di contestazione. Tuttavia, non risultava all’AgCom l’adozione di accorgimenti per prevenire future violazioni della normativa in questione. Inoltre, l’Autorità ha ritenuto le condizioni economiche della Società e l’avvenuta designazione, da parte della Commissione europea, quale (VLOP) Very Large Online Platform, visti i 112 milioni di utenti mensili attivi tali da giustificare la complessiva misura della sanzione.

  1. Alcune considerazioni per le aziende

Da questa decisione, oltre che dalle altre tre menzionate nell’introduzione, emerge la crescente attenzione e severità dell’Autorità nella valutazione delle condotte potenzialmente integranti una violazione del divieto della pubblicità del gioco d’azzardo. Pertanto, le piattaforme devono prestare sempre maggiore attenzione rispetto ai contenuti pubblicati dagli utenti e devono impegnarsi a implementare misure per la prevenzione di condotte illecite, al fine di poter beneficiare dell’esenzione di responsabilità prevista dal DSA ed eventuali attenuanti da parte dell’Autorità ai fini del calcolo della sanzione pecuniaria, nel caso di effettiva violazione del Decreto Dignità.

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Autori: Vincenzo Giuffre’ e Giorgia Carneri

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