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La Cassazione è intervenuta con una ordinanza per chiarire che la determinazione dell’importo della clausola penale può avvenire anche dopo l’inadempimento.

Con ordinanza n. 11548 del 3 maggio 2023 la prima sezione civile della Corte di Cassazione ha chiarito che alla clausola penale va applicata la disciplina generale dell’oggetto del contratto, la cui natura può essere tanto determinata quanto determinabile, cosicché la determinazione della penale può avvenire ex post, sulla base di un criterio predeterminato e considerato dalle parti nella sua oggettività, applicato in un momento successivo all’inadempimento.

La Suprema Corte ha così cassato una sentenza della Corte di Appello di Bologna che aveva dichiarato nulla una clausola penale il cui importo avrebbe dovuto essere determinato al momento dell’inadempimento.

La vicenda riguarda l’edificazione di un edificio ritenuta in violazione di obblighi contrattuali in materia di distanza minima e di luci, in relazione alla quale parte attrice aveva convenuto la parte ritenuta inadempiente in arbitrato per il pagamento della penale prevista. L’arbitro aveva accolto la domanda e, previa consulenza tecnica per la determinazione del valore dell’inadempimento, aveva condannato parte convenuta al pagamento di Euro 98.046,00, oltre accessori e spese.

Parte convenuta aveva quindi impugnato il lodo per nullità dinanzi alla Corte di Appello di Bologna, che aveva reputato nulla la clausola in questione per mancanza di causa, in quanto ritenuta priva dell’attitudine delimitativa che sarebbe richiesta dall’art. 1382 c.c., laddove prevede che la penale comporta che l’inadempiente sia “tenuto a una determinata prestazione”.

In particolare, la Corte di Appello di Bologna aveva statuito che essendo la penale parametrata all’inadempimento, essa “non costituisce criterio preciso oggettivamente e preventivamente quantificabile, non potendo che essere determinato ex post secondo lo schema di cui agli artt. 1223 ss. c.c.”, tanto più che “tale criterio dell’inadempimento non è risultato neppure quantificabile in maniera univoca”, sicchè “la clausola penale de qua non assolve affatto… alla funzione predeterminativa della prestazione dovuta per il caso di inadempimento”, venendo così meno “il nucleo caratterizzante la funzione della clausola penale, ossia la previa quantificazione del danno risarcibile”, in mancanza di “determinabilità… poichè il generico criterio dell’inadempimento… non offre alcun tipo di parametro al quale ancorare la predeterminazione del danno, limitandosi a rimandare all’accertamento dell’inadempimento e al “valore” dello stesso, concetto in sè indeterminato e di difficile comprensione”.

Parte soccombente ha quindi proposto ricorso in Cassazione, secondo la quale nulla esclude che la “determinata prestazione” di cui all’art. 1382 c.c. possa essere rapportata all’entità dell’inadempimento, da verificare nella sua consistenza a valle dell’inadempimento stesso, dunque in misura predeterminata.

Inoltre, per la Cassazione una penale soltanto determinabile non è per questo meno dissuasiva di una penale predeterminata, dal momento che esonera pur sempre il creditore dall’onere della prova dell’esistenza e dell’ammontare del danno. Anzi, l’indole intimidatrice della pattuizione rapportata al “valore dell’inadempimento” è addirittura più marcata, poiché volta ad avvisare il contraente che maggiore è l’inadempimento e tanto più sarà costretto a pagare.

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